Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_75/2009
Urteil vom 2. Juni 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Pornografie, mehrfache sexuelle Belästigung, mehrfacher Missbrauch einer Fernmeldeanlage,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. November 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Horgen befand X.________ mit Urteil vom 5. Dezember 2007 der Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 197 - 1 Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft. Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im Voraus auf deren pornografischen Charakter hinweist, bleibt straflos. |
3 | Wer eine minderjährige Person anwirbt, damit diese an einer pornografischen Vorführung mitwirkt, oder wer sie zur Mitwirkung an einer derartigen Vorführung veranlasst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
4 | Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. |
5 | Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. |
6 | Bei Straftaten nach den Absätzen 4 und 5 werden die Gegenstände eingezogen. |
7 | Handelt der Täter mit Bereicherungsabsicht, so ist mit Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verbinden. |
8 | Minderjährige von mehr als 16 Jahren bleiben straflos, wenn sie voneinander einvernehmlich Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1 herstellen, diese besitzen oder konsumieren. |
9 | Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Absätze 1-5 sind nicht pornografisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, |
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1 | Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, |
2 | Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt. |
4 | Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. |
5 | ...260 |
6 | ...261 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
|
1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
Auf Berufung von X.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts Horgen am 27. November 2008.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 30. Januar 2009 beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts vom 27. November 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem sei die Vorinstanz anzuweisen, über den Antrag betreffend Haftentschädigung und Genugtuung für die erlittene Untersuchungshaft zu entscheiden. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, der Beschwerdeführer habe die damals 14-jährigen Jugendlichen A.________, B.________ und C.________ in der Zeit vom 14.-16. November 2005 unaufgefordert zahlreiche Male und zum Teil innert kürzester Zeit angerufen und in direkt auf sie bezogene Gespräche sexuellen Inhalts verwickelt, indem er ihnen Fragen über ihr Sexualleben stellte und sie auf grob unanständige Weise zum Geschlechtsverkehr und anderen sexuellen Handlungen mit ihm aufforderte. Die Initiative für die Telefonkontakte sei klarerweise vom Beschwerdeführer ausgegangen, welcher angegeben habe, er heisse Boris und sei 19 bzw. 21 Jahre alt, obschon er zum Tatzeitpunkt bereits 25 Jahre alt gewesen sei. Es möge zwar sein, dass sich die Geschädigten zu Beginn auf die Anrufe eingelassen und mit dem Beschwerdeführer Gespräche geführt hätten. Ab einem gewissen Zeitpunkt hätten sie die Anrufe jedoch als bedrängend oder sogar beängstigend und damit belästigend empfunden und dem Beschwerdeführer zu wissen gegeben, sie würden keinen Kontakt mehr wollen. Der Beschwerdeführer habe gewusst und in Kauf genommen, dass sich die minderjährigen Geschädigten durch die unaufgeforderten Telefonkontakte
sexuellen Inhalts belästigt fühlten.
Nachdem die Geschädigte A.________ am 16. November 2005 bei der Kantonspolizei Zürich Strafanzeige gegen den Unbekannten erstattet hatte, habe sie der Beschwerdeführer um ca. 17 Uhr erneut kontaktiert, wobei C.________ den Anruf entgegengenommen habe. In der Folge habe er C.________ wiederholt angerufen und ein Treffen beim Bahnhof Thalwil vereinbart. Die Gespräche hätten sexuelle Themen zum Inhalt gehabt.
Der Beschwerdeführer wurde kurz vor der Ankunft von C.________ am vereinbarten Treffpunkt am Bahnhof Thalwil von der Polizei verhaftet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung. Die Vorinstanz habe gestützt auf die Aussagen des Polizeibeamten P.________ angenommen, keines der Mädchen habe ihn am 16. November 2005 angerufen. Dies obschon aufgrund der Verbindungsprotokolle und der Einvernahme von A.________ vom 4. Januar 2006 aktenkundig erstellt sei, dass der erste telefonische Kontakt am 16. November 2005 von der Geschädigten A.________ ausgegangen sei. Diese habe ausgesagt, sie hätte seine Nummer gespeichert und am 16. November 2005 versehentlich angewählt, worauf er sie später zurückgerufen habe.
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zugrunde (Art. 105 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
Willkür in der Beweiswürdigung nach Art. 9
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
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1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
2.3 Den Einwand des Beschwerdeführers, die Initiative für die Anrufe vom 16. November 2005 sei von C.________ ausgegangen, welche von der Polizei eingesetzt und instruiert worden sei, widerlegte die Vorinstanz mit Verweis auf die nach ihrer Überzeugung glaubhaften Aussagen des Polizeibeamten P.________, welcher C.________ nach Erstattung der Strafanzeige zum vereinbarten Treffen am Bahnhof Thalwil folgte, sowie dessen Wahrnehmungsbericht vom 22. November 2005. Danach sind die Gespräche vom Beschwerdeführer initiiert und geleitet worden, C.________ habe diesen überhaupt nicht zu sexuellen Äusserungen provoziert.
Nicht ausgeschlossen werden kann, dass A.________ den Beschwerdeführer am 16. November 2005 angerufen hat. A.________ hat in der Tat ausgesagt, die Nummer des Beschwerdeführers an diesem Tag versehentlich angewählt zu haben, wobei sie sich jedoch nicht sicher war, ob es zu einer Verbindung kam, da sie sogleich wieder aufgehängt habe, als sie den Fehler bemerkt habe (kantonale Akten, HD 12/8 S. 12 und 25). Aus den retroaktiven Verbindungsprotokollen sind, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, keine eingehenden Anrufe von A.________ auf dem Telefon des Beschwerdeführers ersichtlich. Selbst wenn A.________ einen Anruf in Abwesenheit auf dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers hinterlassen hätte, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern sie ihm dadurch Anlass geboten haben könnte, sie beim Rückruf in obszöne Gespräche zu verwickeln. Das Obergericht konnte ohne Willkür davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigten aus eigenem Antrieb belästigte und er von diesen dazu weder provoziert noch ermuntert wurde.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 198 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
3.1
3.1.1 Der sexuellen Belästigung nach Art. 198 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf das Opfer nicht eingewilligt oder die Belästigung, zum Beispiel spasseshalber, provoziert haben. Die Belästigung muss nicht zwingend in der Öffentlichkeit erfolgen. Die sexuelle Bedeutung der Äusserungen ist anhand der konkreten Umstände und des Gesamtumfelds zu würdigen. Zu berücksichtigen ist, ob dem Opfer zugemutet werden kann, sich der Belästigung zu entziehen, was am Arbeitsplatz oder ähnlichen Örtlichkeiten in der Regel weniger einfach ist, als etwa in öffentlichen Lokalitäten. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 198 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
3.1.2 Von einem unbekannten, bedeutend älteren Anrufer ausgehende grob obszöne sexuelle Aufforderungen und Fragen über das eigene Sexualleben sind offensichtlich geeignet, auf eine 14-jährige Jugendliche belästigend zu wirken. Die Anrufe des Beschwerdeführers sind nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von den Geschädigten ab einem gewissen Zeitpunkt tatsächlich als bedrängend oder sogar beängstigend und damit belästigend empfunden worden, was der Beschwerdeführer gewusst und in Kauf genommen hat. Unerheblich ist, dass sich die Geschädigten gemäss dem angefochtenen Entscheid zunächst teilweise auf die Anrufe einliessen. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass diese sich dadurch mit seinem Handeln einverstanden erklärten. Die Vorinstanz hat den objektiven und subjektiven Tatbestand der sexuellen Belästigung nach Art. 198 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
3.2
3.2.1 Den Tatbestand von Art. 179septies
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 181 - Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
3.2.2 Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung von Art. 179septies
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
befriedigen (BGE 121 IV 131 E. 5b; Urteil des Bundesgerichts 6B_320/2007 vom 16. November 2007 E. 4.2).
3.2.3 Der Beschwerdeführer rief A.________ in der Zeit vom 14.-16. November 2005 40 Mal, C.________ am 14. November 2005 ca. 24 Mal und B.________ am 15. November 2005 20 bis 30 Mal an. Indem er die Geschädigten in kurzen Abständen derart häufig anrief und ihnen gegenüber grob obszöne, belästigende Aussagen machte, hat er in objektiver Hinsicht quantitativ und qualitativ die Grenze zum Telefonmissbrauch überschritten. Der Beschwerdeführer handelte mutwillig, da er um den belästigenden Charakter der Anrufe wusste und die Geschädigten, ohne Rücksicht darauf und einzig um der Belästigung Willen, erneut kontaktierte. Dies auch nachdem die Geschädigten ihm gesagt hatten, sie würden keinen Kontakt mehr wollen und die Anrufe nicht mehr entgegennahmen. Sein Verhalten war damit tatbestandsmässig im Sinne von Art. 179septies
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 179septies - Wer eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. |
198 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 198 - Wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt, |
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Antrag auf Entschädigung und Genugtuung für die vom 16. November 2005 bis am 4. Januar 2006 erlittene Untersuchungshaft sei vom Obergericht in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen und nicht behandelt worden. Es sei offenkundig, dass die Untersuchungshaft ausschliesslich wegen des Vorwurfs der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern, von welchem er freigesprochen wurde, angeordnet worden sei. Die erstandene Untersuchungshaft sei im Zusammenhang mit der Verurteilung und Bestrafung in den Nebenpunkten, für welche eine Geldstrafe festgelegt wurde, zudem in keiner Weise berücksichtigt worden.
4.2 Am 1. Januar 2007 ist der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten (vgl. AS 2006 3459, 3535). Die Vorinstanz ist richtigerweise von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgegangen, welches vorliegend die Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe vorsieht und damit für den Beschwerdeführer milder ist (vgl. Art. 2 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. |
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1 | Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. |
2 | Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist. |
4.3 Gemäss Art. 51
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.150 |
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1 | Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.150 |
2 | Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. |
3 | Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. |
3bis | Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.151 |
4 | Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. |
5 | Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. |
6 | Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. |
7 | Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
4.4 Der Beschwerdeführer wurde zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen sowie einer Busse verurteilt. Die erstandene Untersuchungshaft hat das Obergericht in Anwendung von Art. 51
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
4.5 Die Vorinstanz hat den Antrag auf Ausrichtung einer Haftentschädigung und Genugtuung nicht formell abgewiesen. Sie hat die Frage indessen geprüft und die erstandene Haft an die Geldstrafe angerechnet, womit sich weitere Ausführungen zur beantragten Haftentschädigung und Genugtuung erübrigten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht auszumachen.
5.
Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 51 - Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe.41 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Unseld